Tributário – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária

Boa noite Amiguinhos.

Hoje vamos falar da primeira petição inicial que iremos estudar, AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. Seu fundamento legal está no Art. 4., inc. I do CPC. Essa é a minha grande aposta para a peça a ser pedida pela FGV para este VI Concurso Unificado. Explico o porquê:

Em primeiro lugar, se estudarmos as provas anteriores desde 2006, esta foi a peça mais pedida (dos últimos 18 concursos, foi pedida em 7 deles). A FGV ainda não pediu esta peça, que é muito comum na prática processual tributária. Além disto, a FGV ainda não cumulou ações em seus concursos – o que a CESPE adorava fazer – e esta petição é perfeitamente “cumulável” com outras peças tributárias. Também à partir dela é possível a concessão de liminar ou de antecipação de tutela. Ou seja, pessoalmente, acho que existem vários motivos pra apostar nesta peça. Então vamos lá:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA

Fundamento Legal: Art. 4., Inc. I do CPC

Requisitos: Art. 282 do CPC

Endereçamento: Segue a competência do tributo questionado.

Importante: Esta ação é ajuizada antes da constituição do crédito tributário. Atenção, se o lançamento (momento em que o crédito tributário é constituído) já ocorreu, NÃO é cabível esta ação. Seria o caso de se ajuizar Ação Anulatória de Débito Fiscal, que será comentada posteriormente.

A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA- TRIBUTÁRIA (ADIRJT) busca a determinação judicial de que não existe relação entre o contribuinte e o ente federativo que enseje a cobrança de tributos.

Na prática funciona assim: A relação que determina o direito de um ente federativo tributar e a sujeição passiva obrigacional de um determinado indivíduo, somente se concretiza quando um fato real se encaixa perfeitamente em uma hipótese prevista em Lei (é o que chamamos de fato gerador).

Por leis (isenções) ou constitucionalmente (imunidades), são estabelecidas regras que excluem determinados sujeitos passivos e situações fáticas da incidência tributária, mesmo estas se amoldando às leis tributárias. A nossa amada ADIRJT deve ser ajuizada quando existe afronta a estes direitos previamente estabelecidos.

Ainda será a Ação correta para se buscar declaração judicial acerca de divergências sobre a ocorrência ou não do fato gerador.

É possível a concessão de liminar (Art. 151, Inc. IV do CTN).

A antecipação de tutela (Art. 273 do CPC) deve ser sempre arguida, pois como uma das características da ADIRJT é ser anterior ao lançamento tributário, este sempre estará na iminência de ocorrer.

A última vez que esta peça veio à baila nos concursos da OAB foi em 2010 ainda com a CESPE, e veio cumulada com Ação de Repetição de Indébito e, claro se exigia também a antecipação de tutela. Vamos à questão:

(CESPE-2010/01) Juarez aposentou-se  no serviço público federal em 15/05/2005. Três anos depois, foi acometido de neoplasia maligna, conforme atestado em laudo pericial, datado de 05/09/2008 e proferido por médico especialista em oncologia do Hospital Vita.

Em razão deste diagnóstico e de posse do laudo médico, Juarez protocolou, junto ao órgão em que trabalhava, ou seja, junto a sua fonte pagadora, pedido de concessão do benefício de isenção do imposto de renda relativamente aos seus proventos de aposentadoria. O pedido foi negado, sob o argumento de que o laudo pericial apresentado não fora emitido por serviço médico oficial da União. Juarez submeteu-se, então, a perícia feita por junta médica oficial da repartição pública que lhe concedera a aposentadoria. Após análise dos documentos apresentados e realização de exame físico, foi emitido laudo, datado de 06/02/2009, atestando ser o interessado realmente portador da alegada debilidade.

Com o laudo pericial comprovador da moléstia, emitdo por serviço médico oficial da União, Juarez protocolou, perante sua fonte pagadora, em 15/02/2009, novo pedido de reconhecimento da isenção. Transcorrido mais de um ano, a fonte pagadora continua procedendo aos descontos do imposto de renda incidente sobre os proventos da aposentadoria de Juarez, que, indonformado, procurou auxílio de profissional da advocacia.

Com base nos fatos hipotéticos apresentados, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) por Juarez, a peça processual adequada para garantir a efetividade do alegado direito violado.

RESPOSTA

No post de ontem conversamos a respeito das legislações extravagantes e a importância de tê-las consigo e em fácil acesso. Este é um caso clássico. Trata da Lei 7.713/1988 (IR), especificamente em seu Art. 6., Inc. XIV, que determina isenção de imposto de renda para várias doenças, dentre elas a neoplasia maligna trazida no problema. O endereçamento segue o tributo questionado (IR), ou seja, competência da União (Federal).

Cabe a Ação Declaratória de Inexistência da Relação Jurídica-Tributária, tendo em vista que o direito à isenção (explicado acima) está sendo atacado. Cumulativamente, cabe também Ação de Repetição de Indébito, que, apesar de a exigência da banca não ficar claramente demonstrada, percebe-se que houve pagamento indevido de tributos desde o início da isenção do IR. Os preceitos do Art. 273 do CPC, também se encontram presentes na questão, de forma que a antecipação de tutela também deve ser requerida. Desta forma teremos:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da    Vara da Subseção Judiciária de

Juarez (Art. 282, Inc. II do CPC), por seu advogado infra-assinado, conforme documento de procuração em anexo, vem perante Vossa Excelência, apresentar, com base nos artigos 4., Inc. I e 282 do CPC e 165 do CTN,

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face da União, por seu procurador legal devidamente representado, pelas razões de fato e direito a seguir expostas:

1. DOS FATOS

O autor se aposentou no serviço público federal em 15/05/2005. Três anos depois, fora acometido de neoplasia maligna, conforme atestado em laudo pericial, datado de 05/09/2008 e proferido por médico especialista em oncologia do Hospital Vita.

Em razão desse diagnóstico e de posse do laudo médico, o autor protocolou, junto ao órgão em que trabalhava, ou seja, junto ã sua fonte pagadora, pedido de concessão do benefício de isenção do imposto de renda relativamente aos seus prvoventos de aposentadoria.

O pedido foi negado, sob o argumento de que o laudo pericial apresentado não fora emitido por serviço médico oficial da União.

Desta forma, o autor, então, submeteu-se, a perícia feita por junta médica oficial da repartição pública que lhe concedera a aposentadoria.

Após análise dos documentos apresentados e realização de exame físico, fora emitido laudo, datado de 06/02/2009, atestando ser o interessado realmente portador da alegada debilidade.

Com o laudo pericial comprovador da moléstia, emitido por serviço médico oficial da União, o autor protocolou, perante a fonte pagadora, em 15/02/2009, novo pedido de reconhecimento da isenção.

Ocorre que, transcorrido mais de um ano, a fonte pagadora continuou procedendo aos descontos do imposto de renda incidente sobre os proventos da aposentadoria do autor.

Nesse sentido, não resta alternativa ao Autor senão a propositura da presente Ação para reverter o ocorrido, baseado nos seguintes fundamentos jurídicos

2- DO DIREITO

Preceitua o Art. 6., Inc. XIV da Lei 7.713/88:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)

O artigo é claro ao estabelecer que estão isentos de pagar imposto de renda percebidos por pessoas físicas os indivíduos que contraírem neoplasia maligna, mesmo que a doença tenha sido contraída após a aposentadoria.

Sendo assim, deve ser declarada a inexistência de relação jurídica-tributária entre autor e ré no que diz respeito à incidência do imposto de renda sobre sua aposentadoria.

Já o Artigo 165, Inc. I, do CTN estabelece que:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Cominado com o artigo 39, parágrafo 4., da Lei 9.250/1995 que determina:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

Sendo assim, o autor faz jus à repetição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, nos termos da legislação acima colacionada.

3- DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Dispõe o Artigo 273 do CPC:

Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Alterado pela L-008.952-1994)

I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Estabelece o artigo acima que o juiz poderá antecipar os efeitos do direito pretendido caso haja verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de díficl reparação.

No presente caso existe prova inequívoca dos descontos do imposto de renda sobre a aposentadoria do autor, mesmo este sendo portador de debilidade passível de isenção de tal tributo.

Já o dano irreparável verifica-se na necessidade de urgência de o autor ver reconhecido seu direito à isenção para não ser privado de sua renda, imputando nova violação ao direito do autor.

Portanto, deve ser concedida a antecipação dos efeitos da tutela, por se fazerem necessários.

4- DOS PEDIDOS

Por tudo anteriormente exposto, o autor requer:

a)Seja recebida e processada a presente inicial;

b) Concessão de antecipação da tutela, reconhecendo seu direito à isenção para que o autor não seja privado de sua renda;

c)Julgamento procedente do pedido, declarando o direito à isenção ao pagamento do tributo;

d)Citação da União, na pessoa de seu representante legal, para apresentar contestações;

e)Repetição dos valores já pagos indevidamente, corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos da Lei 9250/1995;

f)Condenação da ré em custas processuais e honorários advocatícios;

g)Produção de todos os meios de provas admitidos em direito, em especial as documentais;

Dá-se à causa o valor de R$  ,   (valor por extenso).

Termos em que,

Pede deferimento

(município e data)

(advogado e OAB)

Referências da resposta:

Silva Junior, Paulo Guimaraes C.; Bregalda Neves, Gustavo (e) Loyola, Kheyder. Manual de Prática da OAB 2a. Fase: Area Tributária – 1. ed. – São Paulo: Rideel, 2011 – ISBN 978-85-339-1914-3

Kinijinik, Eduardo. Coleção Passe na OAB 2a. Fase Tributário; Coordenação Marcelo Hugo Rocha – São Paulo: Saraiva, 2011 – ISBN 978-85-02-10547-8

Então é isso amiguinhos, amanhã vamos falar sobre a minha segunda aposta pra este concurso: AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO (Art. 38 da LEF). Pra essa aí tem uma surpresa bem atual, mas que eu acho que ainda não nos pega.

Amanhã conversamos mais

Boa noite a todos.

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7 Comentários

Arquivado em Prática Tributário (peças), Tributário

7 Respostas para “Tributário – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária

  1. Renato

    Esclarecedor … muito obrigado!!!!

  2. Em caso de cobrança de IPTU e ITR sob mesmo imóvel, localizado em zona limítrofe entre municípios, não há possibilidade de o contribuinte demandar a ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária? Somente será cabível a ação anulatória neste caso em que o crédito tributário já esta constituído, devendo haver o depósito de ambos os valores para posterior demanda em juízo?
    Obrigada!

    • Bom dia, Jaqueline!
      Sinto muito não poder ajudar com sua dúvida, pois o responsável pela área de Tributário no blog não está mais postando. Agora, apenas a área de Constitucional oferecerá suporte às dúvidas. Mesmo assim, obrigada pela visita. Espero que consiga fazer uma ótima prova! Abraços.

  3. Jota Batista

    Olá, bom dia, estou me preparando para a 2ª fase da OAB na área de direito tributário, neste momento, fazendo uma pesquisa me deparei com este riquíssimo material. Quero parabeniza-los a você que teve esta genial ideia, não sabe quantos alunos você apontou o caminho a ser seguido. Eu por exemplo, tenho um pouco de conhecimento nesta área, no entanto, fiquei feliz em poder tirar dúvidas neste material,
    Rondonópolis – MT – 16/05/13 – JB.

    • Jota Batista, muito obrigada pelo seu comentário, e pelos elogios! A ideia do blog foi justamente ajudar outros alunos neste momento tão difícil da vida acadêmica. Somente aqueles que já passaram por isso sabem o quanto é importante ter um direcionamento e apoio específico. Espero que você faça uma ótima prova!

  4. Jota Batista

    Aló amigo; boa tarde. Desculpa-me por estar ocupando o vosso espaço, porém, acredito que seja por uma boa causa. Visto ainda, que muitos colegas recém formados que visitam esta pagina, possam ser beneficiados. E sobre a amortização do FIES, vide, porém, os artigos 1º e 36º da Portaria Normativa nº. 15/11. do Ministério de Educação e Cultura – MEC.

    Obrigado: JB

  5. Regina lacerda

    Excelente matéria. Muito elucidativo. Parabéns, que vc possa continuar colaborando com os operadores do direito

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